因各地政策等原因，土地使用权交易市场曾大量存在空地转让的情形，部分地市还曾实际为空地转让办理合法变更登记手续。空地转让在法律上虽有禁止性规定，但并不影响转让合同的效力，合同有效能否阻却非法转让、倒卖土地使用权罪的成立？空地转让获得合法变更登记，对认定非法转让、倒卖土地使用权的罪与非罪又有何影响？笔者拟就前述问题进行简要分析论证

《城市房地产管理法》第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。据此，以出让方式取得的土地使用权，应按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，投资强度要达到百分之二十五，故空地转让行为明显违反了本条规定。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第13条明确：“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持”。由此，空地转让合同系合法有效的合同，不会因投资强度未达到法定标准而致无效，进而如果将空地转让行为界定为刑事犯罪，似乎违反了刑法理论中的法秩序统一性原理。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条第1款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力”。所以，从司法实务来看，合同有效与是否构成刑事犯罪并无必然联系。

全国人大常委会法工委编著的《<城市房地产管理法>释义及适用指南》在第39条部分指出，以出让方式取得土地使用权的房地产转让，是最典型、最普遍的房地产转让，如果完全不加限制，实践中可能出现不进行房地产开发，而只是加价倒卖土地使用权的“炒地皮”行为，从而扰乱房地产市场正常秩序，导致“泡沫经济”。故，《城市房地产管理法》第39条的立法目的在于遏制“炒地皮”行为及保护房地产市场正常秩序。

非法转让、倒卖土地使用权罪规定在刑法分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”部分，其保护法益在于土地使用权交易的市场秩序，而空地转让行为实质上侵害了刑法保护的这一法益，具有社会危害性，理应受刑法规制，进而得出转让合同有效并不能阻却犯罪成立的结论并无障碍。经检索公开案例可知，司法裁判均坚持相同立场。

《城市房地产管理法》于1994年颁布，于2007年、2009年、2019年三次修改，但前述第39条的规定并未修改。即，自1994年开始，国家法律层面就已经明确要求，转让以出让方式取得的土地使用权，属于房屋建设工程的，投资强度要达到百分之二十五。

然而，实践中仍然存在地方政府及其职能部门未严格执行《城市房地产管理法》第39条规定的情形。例如经检索公开信息可知，珠三角某市国土部门于2014年10月29日，在其官网头条挂出通知：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定，以及2014年国家审计署土地出让金和耕地保护审计提出的整改要求，经研究，从2014年10月29日起停止办理不符合相关规定的土地使用权转让业务。该地国土部门解释，停办空地使用权转让是依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条等法规有关规定，国有土地使用权转让登记时应对房地产的投资开发进度进行审查，对未完成开发投资总额25%的，不得转让。所以，该地在2014年10月29日以前，地方政策实际允许空地转让，并为大量的空地转让办理了变更登记手续。

不动产登记行为的性质是否属于行政许可，目前尚存争议；如将不动产登记行为界定为行政许可行为，在行为人未采用欺骗、贿赂等不正当手段的前提下，政府职能部门为空地转让办理了变更登记手续，根据刑法理论，变更登记这一行政许可行为可以阻却非法转让、倒卖土地使用权罪的成立。

更为重要的是，政府职能部门为空地转让办理了合法变更登记手续，往往会影响对行为人主观故意的认定，进而影响罪与非罪的判断。最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）第10条明确，“……实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，……对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。”即，行为人因信赖政府部门的意见而陷入错误认识，可以作为行为人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

作为地方政府及其职能部门，理应知晓《城市房地产管理法》第39条的规定。前述珠三角某地政府及其职能部门不仅未告知空地转让的禁止性规定，地方政策还实际允许空地转让，并为大量空地转让办理变更登记手续，空地转让方因信赖政府政策及公信力而陷入错误认识，进而实施空地转让行为，因不具有犯罪故意而不成立非法转让、倒卖土地使用权罪。

经检索公开案例，司法裁判多起案例均支持上述立场。例如，辽宁省葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402刑初137号刑事判决书、（2017）辽1402刑初214号刑事判决书、（2017）辽1402刑初57号刑事判决书均认为，被告人及被告单位倒卖的土地中，其中11宗土地政府部门已为其办理了转让土地使用权证书，该11宗土地已经得到政府部门的同意并认可，可不视为犯罪处理；广西百色市中级人民法院(2017)桂10刑终16号刑事判决书认为，基于对行政许可审批部门的信赖，足以使李小刚、万银产生能够按照采矿许可证核定的范围开采石场的认识。在案证据不能证实李小刚、万银明知需办理占用林地手续而未办理。李小刚、万银在不知道需办理占用林地审批手续的情况下，按照采矿许可证核定的范围采石，主观上没有非法占用林地的故意，李小刚、万银不构成非法占用农用地罪。

空地转让合同有效，与行为人是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪并无实质关联。

空地转让但取得合法变更登记，转让行为因获得政府部门的许可而不再具有刑事违法性，可以阻却非法转让、倒卖土地使用权罪的成立，否则将严重影响政府公信力，严重背离刑事司法法理情相统一的原则。

空地转让但取得合法变更登记，行为人往往系因信赖政府政策及公信力而陷入错误认识，不具有实施犯罪的主观故意，因而不能成立非法转让、倒卖土地使用权罪。