金桥法谈丨以自用为目的购买走私雪茄的行为定性

犯罪嫌疑人某A因以自用为目的，于2020年5月至2021年3月期间，先后17次向身处澳门的杨某购买古巴雪茄，并向杨某支付货款13万余元。杨某在澳门代购雪茄后，通过水客随身携带的方式将雪茄分散走私入境，并指使水客在境内通过快递的方式将雪茄快递给某A。杨某还以同样方式向某A以外的众多境内人员销售雪茄。某A与杨某是否构成共同犯罪？其行为性质应当评价为走私普通货物还是走私普通物品？笔者拟对此进行简要辨析。

根据我国《刑法》第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪需要同时具备共同故意和共同行为。从客观行为上评判，某A为杨某提供了资金，其行为是帮助行为，判断是否成立共同犯罪需进一步判断双方有无共同故意。

杨某以水客走私方式向包括某A在内的众多境内买家销售雪茄，其身份系职业走私人。杨某走私故意是独立、固有的，并非因某A的“教唆”而产生。因此，本案不能依据教唆犯的规定认定双方具有共同故意。

从双方之间的意思联络来看，某A的意图是购买雪茄用于自用，杨某的意图是通过走私销售雪茄牟利，某A仅是提出了购买需求，走私的具体方式是由作为卖家的杨某自行决定和实施的。因此，某A与杨某之间不存在事先或事中的“通谋”，其二人没有“通谋”形式的共同故意。

根据《刑法》第一百五十五条第（一）项的规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。即，间接走私不是典型的走私行为，亦不是走私帮助行为，而是单独以走私罪论处的行为。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十条第一款的规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，……，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。即，构成间接走私的，应按照走私货物、物品的种类定罪处罚，间接走私没有独立的罪名及法定刑。

回归到本案，某A明知杨某向其销售的雪茄系通过水客走私入境，且“第一手”向杨某购买，其购买后虽以自用为目的，但并不影响间接走私的成立；雪茄属于普通货物、物品，故对其行为应依据《刑法》第一百五十三条关于走私普通货物、物品罪的规定进行处理。但走私普通货物、物品罪本身属于选择性罪名，对某A的行为应评价为走私普通货物，还是评价为走私普通物品，现行规范并未明确。

根据《海关法》第四十六条的规定，个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。《海关行政处罚实施条例》第六十四条明确，“物品”，指个人以运输、携带等方式进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，包括货币、金银等。超出自用、合理数量的，视为货物；“自用”，指旅客或者收件人本人自用、馈赠亲友而非为出售或者出租；“合理数量”，指海关根据旅客或者收件人的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量。

回归到本案，案涉雪茄系由水客以通关方式走私入境，对于水客及其幕后指使者杨某而言，显然并非以自用为目的，而是以销售牟利为目的，即案涉雪茄具有贸易性质，根据前述行政法的规定，结合走私犯罪本身的行政犯属性，案涉雪茄应认定为货物，在通关环节应缴纳货物税，由此似乎可以推导得出某A的行为属于走私普通货物的结论。进而如果按照货物核定案涉雪茄（综合税率为120.7%）所偷逃的应缴税额，本案实际计核所偷逃的应缴税额将达15万余元，显然已超过走私普通货物罪的追诉标准，某A构成走私普通货物罪无疑。

但前已述及，某A与杨某并不构成共同犯罪，本案不能以杨某的行为性质去评价某A的行为性质；某A的行为属于间接走私，是单独以走私罪论处的行为，由此对其行为性质亦应单独进行评价。某A以自用为目的，所购买的雪茄亦未超过合理数量，对某A而言，案涉雪茄并无贸易性质，而当属物品性质，某A所偷逃的应为物品税。进而按照物品核定案涉雪茄（综合税率为50%）所偷逃的应缴税额，本案实际计核所偷逃的应缴税额为6万余元，未达走私普通物品罪的追诉标准，某A不构成犯罪。司法实践中，（2022）沪03刑初49号判决等均支持该立场。

再者，将本案的犯罪模式以走私普通货物进行评价，将出现罪责刑不相适应的情况。假定某A同样以自用为目的向杨某购买合理数量的雪茄，杨某不是指使水客将雪茄携带入境，而是交给某A的朋友携带入境，或者分散后直接从境外邮寄入境，对某A的行为应评价为走私普通物品无疑。由此，某A向同样是向杨某购买雪茄，购买目的及数量均相同，仅因雪茄的入境方式不同，而被科以不同的处罚，不符合罪责刑相适应原则。

境内人员以自用为目的向境外人员购买通过水客走私入境的普通商品，未超过合理数量的，对境内人员的行为性质宜评价为走私普通物品，对境外人员及水客的行为性质应评价为走私普通货物。