金桥法谈丨无证经营易燃易爆危险化学品“该当何罪”

易燃易爆危险化学品不能等同于刑法上的限制买卖物品，行为人未经依法批准或许可擅自从事易燃易爆危险化学品生产经营活动，其行为主要侵害的为公共安全法益而非市场秩序法益，因而行为人不构成非法经营罪，对其行为性质的评价应回归到危害公共安全罪范围内。

根据《危险化学品安全管理条例》（以下简称《危化品条例》）第3条，本条例所称危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。对于列入《危险化学品目录》的硝铵炸药等危险化学品，属于刑法上爆炸物的范畴，无证经营行为可能构成刑法第125条第1款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，不在本文讨论范围内；对于列入《危险化学品目录》的氯化琥珀胆碱等危险化学品，属于刑法上危险物质的范畴，无证经营行为可能构成刑法第125条第2款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，亦不在本文讨论范围内。本文讨论范围限定在易燃易爆危险化学品（爆炸物除外）范围内。

对于无证经营易燃易爆危险化学品的行为，以非法经营罪入罪的路径在于：《危化品条例》系行政法规，属于刑法上“国家规定”范畴，行为人无证经营行为违反了国家规定，且易燃易爆危险化学品属于刑法第225条第（一）项规定的“其他限制买卖的物品”，无证经营行为亦扰乱了市场秩序，进而行为人可认定为非法经营罪。该入罪路径看似严谨，实则明显不能成立。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（法发〔2021〕35号，以下简称《意见》）第23条，易燃易爆危险化学品包含在易燃易爆危险物品范围内，理应受《意见》调整。

《意见》第5条第1款明确，“违反危险化学品安全管理规定，未经依法批准或者许可擅自从事易燃易爆危险物品道路运输活动，……危及公共安全的，依照刑法第一百三十三条之一第一款第四项的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”

《意见》第5条第2款明确，“在易燃易爆危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，依照刑法第一百三十四条之一第三项的规定，以危险作业罪定罪处罚：……（4）其他涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、储存等活动的情形”。

或许有观点认为，根据《意见》第5条第3款，“实施前两款行为，同时构成刑法第一百三十条规定之罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，符合刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十六条等规定的，依照各该条的规定定罪从重处罚”，即如果犯罪情节达到非法经营罪的追诉标准，同时构成非法经营罪的，应按照想象竞合的规则处理，以非法经营罪这一重罪定罪处罚。但是，这种观点显然是对《意见》的曲解。

最高人民法院工作人员滕伟、王军强、李加玺撰写的《<关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见>的理解与适用》一文中指出：“有关行政执法机关提出，天津“8·12”瑞海公司危险品仓库特大火灾爆炸事故等多起重特大事故中，均存在生产经营单位或者个人非法违法申报、储存易燃易爆危险物品的行为，建议在《意见》中对此类行为的刑事责任予以明确。经研究，《意见》第5条第2款明确规定了此类行为应当适用的具体罪名”。所以，根据最高人民法院的观点，擅自从事易燃易爆危险化学品生产、经营、储存等行为，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险但未发生的，最高人民法院只考虑认定危险作业罪，而排除了非法经营罪的适用。

再者，刑法分则第二章“危害公共安全罪”规定了涉及易燃易爆危险化学品犯罪的相关罪名，分别为危险驾驶罪（抽象危险犯）、危险作业罪（具体危险犯）、危险物品肇事罪（实害犯、结果犯）等。其中，危险驾驶罪的法定最高刑为拘役6个月，危险作业罪的法定最高刑为1年有期徒刑，危险物品肇事罪的法定最高刑为7年有期徒刑。相较于非法经营罪法定最高刑为15年有期徒刑而言，对于无证经营危险化学品的行为，在未造成上述罪名法定的危险和结果，不能适用危害公共安全罪名的情况下，如果转而适用侵害法益较轻反而处罚更重的非法经营罪进行评价，不仅会很大程度上架空危害公共安全相关罪名的适用，又会形成罪刑倒挂，不符合罪责刑相适应原则的要求，与社会公众朴素认知相悖离（来源：徐浩、刘震、罗嫣《未经许可经营危险化学品甲醇的司法判断》，原载于《人民司法》2024年第26期）。所以，《意见》第5条第3款规定的“等”即使解读为“等外等”，也应当限定在危害公共安全罪的范围内，而不包含非法经营罪。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第三条明确，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。截至目前，尚无司法解释规定无证经营易燃易爆危险化学品成立非法经营罪。鉴于此，对于无证经营易燃易爆危险化学品的行为，不能适用刑法第225条第（四）项，是否构成非法经营罪的争议通常在于：（易燃易爆）危险化学品是否属于刑法第225条第（一）项规定的“限制买卖物品”；无证经营行为是否扰乱了市场秩序。

认为危险化学品属于“限制买卖物品”的理由在于，根据《危化品条例》相关规定，国家对所有危险化学品实行生产、储存、使用、经营和运输的全链条许可管理制度。但危险化学品相关的行政许可属于一般行政许可，国家一般行政许可所规范的范围非常广泛，如果将一般行政许可所规范的相关物品均认定为“限制买卖物品”，无疑将造成非法经营罪打击范围过大的现实问题。再者，“限制买卖物品”与“专营、专卖物品”均规定在刑法第225条第（一）项，“限制买卖物品”属于兜底性规定，基于同类解释规则，“专营、专卖物品”的和“限制买卖物品”的认定均要求有法律、行政法规的明确规定，但截至目前并未有相应规定明确危险化学品属于“限制买卖物品”。因此，危险化学品不能等同于“限制买卖物品”。

根据《危化品条例》第1条，条例的立法目的系为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境。因此，无证经营危险化学品的行为主要是危害了公共安全，而非扰乱了市场秩序。

人民法院案例库入库案例高某海等危险作业案（入库编号2023-05-1-059-001）认定，被告人高某海未经批准擅自存储、销售汽油（属于易燃液体），因操作不当导致发生汽油燃爆，导致高某海面部、四肢多处被烧伤，自有汽车及房屋局部被烧毁，法院最终以危险作业罪定罪处罚。

中山市第一人民法院（2022）粤2071刑初3284号刑事判决书认定，被告人高锦健未经许可储存、销售天那水（属于易燃液体）等化学品，后储存仓库发生火灾，造成财产损失，法院最终以危险作业罪定罪处罚。

江门市江海区人民法院（2024）粤0704刑初148号刑事判决书认定，被告人陈某友未经许可使用三甲苯、正丁醇、混丙醇、异丙醇、二丙酮醇（均属于易燃液体）生产油性调色漆、水油两用调色漆（均属于易燃液体）并对外销售，法院最终以危险作业罪定罪处罚。

龙门县人民法院（2023）粤1324刑初300号刑事判决书认定，被告人刘某祥未经许可，通过购买高浓度双氧水（又称过氧化氢溶液）存放于仓库内，使用自来水勾兑为低浓度双氧水（经检测为危化品），并对外销售，销售所得48万余元，违法所得达5万元，法院最终以危险作业罪定罪处罚。

福建省三明市中级人民法院（2021）闵04刑终30号刑事判决书认定，被告人邓某尚、邓某桃、俞某福未经许可购买甲醇（属于易燃液体）并销售给多家餐馆、酒家，非法经营数额达157万余元，法院最终判决三被告人无罪。

无证经营易燃易爆危险化学品，主要侵害了公共安全法益，对行为性质的评价应回归到危害公共安全罪的范围内。《意见》已经明确：

根据《意见》第5条第2款，未经依法批准或者许可擅自从事易燃易爆危险化学品生产、经营、储存等活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，以危险作业罪定罪处罚。

根据《意见》第5条第1款，未经依法批准或者许可擅自从事易燃易爆危险化学品道路运输活动，危及公共安全的，以危险驾驶罪定罪处罚。

根据《意见》第8条第1款，未经依法批准或者许可擅自在水路、铁路、航空从事易燃易爆危险化学品运输，明知存在重大事故隐患而不排除，足以危害公共安全的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

根据《意见》第5条第3款和第6条，擅自从事易燃易爆危险化学品生产、经营、储存等行为，或擅自从事易燃易爆危险化学品道路运输行为，导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，符合危险物品肇事罪等结果犯罪名构成要件的，如果行为本身不构成危险作业罪或危险驾驶罪，则择一重罪以危险物品肇事罪等罪名定罪处罚；如果行为本身构成危险作业罪或危险驾驶罪，则应以危险物品肇事罪等罪名定罪并从重处罚。