金桥法谈丨从指控非法经营罪到判决危险作业罪

被告人A因无证经营柴油被指控非法经营罪“情节特别严重”，公诉机关建议量刑六年至七年。经本律师团队介入辩护，法院采纳了辩护意见，认定A不构成非法经营罪，最终以危险作业罪对A定罪处罚，实际量刑一年以下。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第三条明确，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。截至目前，尚无司法解释规定未经许可经营柴油（成品油）成立非法经营罪。因此本案若以刑法第225条第（四）项定罪，需逐级向最高人民法院请示，否则构成程序违法。

既然本案不能以刑法第225条第（四）项定罪，柴油又明显与该条第（二）、（三）项规制的对象无关，因此本案的定罪应回归第（一）项的规定，即判断柴油是否属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。

现行法律、行政法规并未规定柴油（成品油）属于专营、专卖物品，而柴油是否属于“其他限制买卖的物品”，在刑法及相关司法解释未作规定的情况下，理应基于非法经营罪的法定犯属性，从前置行政法层面进行实质判断。

2019年8月16日，国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，该意见第十七条规定：“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。乡镇以下具备条件的地区建设加油站、加气站、充电站等可使用存量集体建设用地，扩大成品油市场消费。”2020年7月1日，商务部废止《成品油市场管理办法》。

从前述《关于加快发展流通促进商业消费的意见》的出台，再到商务部废止《成品油市场管理办法》，明显可以看出，成品油的行政管理模式从事前审批变为事中事后监管，其目的在于扩大成品油市场准入，加快发展流通进而促进成品油的商业消费，自此柴油（成品油）明显已脱离“其他限制买卖物品”的范畴。

非法经营罪保护的法益为市场秩序，违反《危险化学品安全管理条例》规定的行为所侵犯的法益主要不是市场秩序，而是公共安全。因此，以违反《危险化学品安全管理条例》认定被告人A构成非法经营罪，不当扩大了非法经营罪的调整范围，明显背离了罪刑法定原则。

通讯员丨严红光

编辑丨罗   黎

审定丨张爱华