引  言

“背靠背”条款常见于总包单位与分包单位所签订的建设工程分包合同中，具体表现为：分包工程进度款支付节点（结算款支付条件）与承包单位和建设单位签订的施工合同一致，承包单位在收到建设单位支付的进度款（结算款）后，再向分包单位支付相应的工程款。“背靠背”条款目的在于减轻资金压力，由分包人与承包人共担风险。但由于“背靠背”条款缺少明文规定，对于其性质、效力以及适用问题均存在争议。

对于“背靠背”条款的法律性质尚无明确的规定，一种观点认为属于附条件的合同条款【如：最高院（2021）最高法民申4924号民事判决】。另一种观点认为属于附期限的合同条款【如：最高院（2016）最高法民终811号民事判决】。

附条件的合同条款，即以未来客观上不确定发生的事实，作为合同条款效力的附款，所附条件的出现与否将直接决定合同条款的效力状态。具体到“背靠背”条款，当诸如“承包单位在收到建设单位支付的进度款（结算款）”的条件成就后，承包单位向分包单位付款的条款生效，反之不生效。

附期限的合同条款，即以将来必然发生的事实作为确定合同条款的效力发生与终止的附款。该观点认为，“背靠背”条款所约定的诸如“承包单位在收到建设单位支付的进度款（结算款）”是必然的，仅时间早晚的问题，因而将前述约定视为生效期限，期限届至，民事法律行为生效。

笔者倾向于第一种观点。因在实践中，总有建设单位因各种原因无法支付工程款的情况，因而“建设单位支付工程款”并非必然发生，因此附条件合同条款的观点更符合现实情况。

有观点认为，“背靠背”条款是承包人利用自身优势地位，通过“背靠背”条款不合理地免除或者减轻其责任，限制甚至排除分包人的主要权利，属于格式条款，应当认定无效。但笔者认为，虽然分包单位在签订合同时确处于相对不利的地位，但并不等于其完全丧失议价能力，分包人为了获得交易机会，其在签订合同时对于“背靠背”条款所带来的风险也是可以预见的。而且“背靠背”条款并非免除承包人的付款义务，仅是共担风险，因此不宜轻易否定“背靠背”条款的效力，在无违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，“背靠背”条款应当认定有效。

在“背靠背”条款有效的情况下，常有承包人为了逃避债务而滥用权利，甚至与建设单位恶意串通损害分包人的合法权益，因而在“背靠背”条款的适用上应当有所限制。

如上所述，“背靠背”条款作为附条件的合同条款，在当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。即当承包单位为了自身利益而怠于向建设单位主张权利，致使分包单位的权利长期处于不稳定状态，进而损害分包单位合法权益的情况下，继续固守约定，在条件成就后才能主张付款，显然不公。此时应当视为付款条件已经成就，承包单位应当向分包单位支付工程款。

广东金桥百信（中山）律师事务所建设工程法律事务部副主任、律师，法学学士，从事法律工作5年，参与办理了上百件民商事诉讼及行政复议、行政诉讼案件，为多个单位提供顾问法律服务，拥有较为丰富的诉讼代理及企业、政府法律事务处理经验。做事认真，忠实勤勉，为人诚恳，有团队精神及强烈的责任心和高度的责任感。

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