金桥法谈丨农村集体土地流转的相关法律问题分析-Guangdong Jinqiao Baixin (Zhongshan) Law Firm

张喻忻

重大疑难案件研究中心主任

一丶

农村集体土地的流转形式

1. 农村集体经济组织直接转让、出租土地使用权;

2. 农村房屋产权人转让、出租房产时,连带转让、出租土地使用权;

3. 乡村企业的兼并、改制过程中涉及集体土地转让、出租;

4. 农村集体经济组织以土地使用权作价入股、联营等形式新办企业;

5. 村集体经济组织以土地使用权合作的方式开发项目;

6. 经征用、补办为国有土地并转让、出租;

7.由于企业破产清算或债权债务因素,经司法裁定发生流转。

★

二丶

政策、法律、法规对于

农村集体土地流转的规制

1986年及1988年的《土地管理法》规定了若干种利用农村集体土地的情形

其一，农村居民住宅建设，乡（镇）村企业建设，乡（镇）村公共设施、公益事业建设等乡（镇）村建设，按照乡（镇）村建设规划进行才可以利用农村集体土地。（参见《土地管理法》三十七条）

其二，全民所有制企业、城市集体所有制企业同农业集体经济组织共同投资举办的联营企业，需要使用集体所有的土地的，必须持国务院主管部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请，按照国家建设征用土地的批准权限，经县级以上人民府批准；经批准使用的土地，可以按照国家建设征用土地的规定实行征用，也可以由农业集体经济组织按照协议将土地的使用权作为联营条件。（参见《土地管理法》三十六条）

其三，城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。（参见《土地管理法》四十一条）

1998年、2004年《土地管理法》禁止农村集体土地的流转

第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

2009年发布的《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发【2009】27号）

第（十）点明确：“今年，在城镇工矿建设规模范围外，除了宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转”。标志着集体土地流转在国务院政策层面上的放开。

2013年11月12日发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》允许农村集体经营性建设用地流转

第三点（11）明确，“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。”“完善土地租赁、转让、抵押二级市场。”

2015年2月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》

授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。上述调整在2017年12月31日前试行。暂时调整实施有关法律规定，必须坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线，坚持从实际出发，因地制宜。对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。

2019年的《土地管理法》开始放开农村集体土地的流转

删除原法的四十三条，并在六十三条规定，“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”

2021年《土地管理法实施条例》细化了登记的具体类型

第三十八条规定，“国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用。”

二丶

农村集体土地流转政策、法律、法规的解读

（一）集体土地流转的条件

根据《土地管理法》《土地管理法实施条例》，具备以下四个条件的集体土地可以流转

农村集体土地被土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途

根据《土地管理法》第四条，“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”，土地利用总体规划会体现基本农田保护区、一般农地区、林业用地区、建设用地、交通用地、风景旅游用地区、自然保留地等信息。

根据《城乡规划法》第十七条，“城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容”，城乡规划会体现该土地的用途，包括：一类、二类、三类居住用地；一类、二类、三类工业用地；商业用地；医疗卫生用地、体育用地、教育科研用地、行政办公用地等信息。　

该土地性质为集体建设用地

集体建设用地共有三种，集体经营性建设用地、宅基地、公益性公共设施用地，只有集体经营性建设用地才能流转。如何判断农村集体土地性质是否为集体建设用地？主要看农村集体土地是否获得了《建设用地批准书》《建设用地规划许可证》。

（1）《建设用地批准书》的办理

根据《土地管理法》第四十四条，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准”的规定完成批准及办理。

（2）《建设用地规划许可证》办理条件

其一，建设项目符合城乡规划;

其二，以划拨方式供地的建设项目，取得《建设项目选址意见书》(有效期内)和有国有主管部门对建设项目用地的预审意见或其他相关文件;

其三，以出让方式供地的建设项目，取得《国有土地使用权出让合同》;

其四，取得发展改革等项目审批部门批准、核准、备案的建设项目;

其五，建设项目涉及环保、城管、国家安全、消防、文物保护等部门的，需提供各相关行政主管部门的书面意见。

该土地被依法登记，即土地具有集体土地所有权证

经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意

（二）集体土地流转的程序

集体经济组织编制集体经营性建设用地出让、出租等方案

方案中应当载明宗地的土地界址、面积、用途、规划条件、产业准入和生态环境保护要求、使用期限、交易方式、入市价格、集体收益分配安排等内容。

通过集体讨论表决

集体经营性建设用地出让、出租等方案应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的表决同意，形成书面意见。即必须由参加会议的人员的三分之二以上通过方可实施。

将方案及集体经济组织成员表决的意见报送审查

集体经济组织在使用权入市前不少于十个工作日报市、县人民政府。市、县人民政府认为该方案不符合规划条件或者产业准入和生态环境保护等要求的，应当在收到方案后五个工作日内提出修改意见。土地所有权人应当按照市、县人民政府的意见进行修改。

通过公开方式确定土地使用者

《土地管理法实施条例》第四十一条规定，“土地所有权人应当依据集体经营性建设用地出让、出租等方案，以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者。根据相关规定，应在集体产权交易中心办理公开交易。”

签署书面合同并报备案

根据国务院自然资源主管部门制定的合同示范文本与土地使用者签署合同，合同中应载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式，以及违约责任和解决争议的方法等，并报市、县人民政府自然资源主管部门备案。《土地管理法实施条例》第四十一条规定，未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效。

张喻忻律师

法学博士、副教授

中山市地方立法研究院副院长

重大疑难案件研究中心主任

联系方式：18307605282

中央政法委、教育部高校与实务部门互聘“双千计划”入选人员；曾挂职中山市中级人民法院研究室副主任；东莞市仲裁委员会民商事仲裁员；中山市人民检察院民事行政暨公益诉讼专家咨询委员；中山市检察机关第一届检察听证员；中山市人民医院医学伦理委员会法律伦理委员；中山市退役军人事务局常年法律顾问。

有深厚的法律理论功底和丰富的法律实务经验，曾代理多家金融机构、房地产公司的涉诉案件，擅长办理土地转让、股权转让、合同纠纷、公司涉诉、金融纠纷及破产案件。

擅长领域：民商法、破产法、公司法、金融法等。

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