金桥法谈丨开设赌场“情节严重”的认定-Guangdong Jinqiao Baixin (Zhongshan) Law Firm

严红光 律师

董事、业管委主任

2021年3月1日施行的刑法修正案（十一）大幅度提高了开设赌场罪的刑罚，将原第一档的最高刑和第二档的最低刑“三年有期徒刑”调整为“五年有期徒刑”。截止目前，最高人民法院、最高人民检察院尚未就修正后的开设赌场罪的立案追诉标准及“情节严重”认定标准出台司法解释或规范性文件。2020年12月31日，广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合印发《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》，其中附则规定“本规定自2021年3月1日起施行”，无疑该意见系为了刑法修正案（十一）的施行而出台的配套意见；意见第十二条明确规定了开设赌场罪的立案追诉标准及“情节严重”认定标准。但上述广东省关于开设赌场“情节严重”的认定标准无上位法依据，与经济社会发展及刑法的修正也不相适应，尤其在个案处理过程中会导致出现罪责刑严重不相适应的问题，需要引起司法实践的重视。

一、

刑法修正案（十一）施行前开设赌场

“情节严重”的认定标准

1. 网上开设赌场“情节严重”的认定标准

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第一条规定：

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

......实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

可见，对于网上开设赌场“情节严重”的认定标准，主要以两高关于赌博罪司法解释有关数额及人数标准的6倍来确定。

2、利用赌博机开设赌场“情节严重”的认定标准

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）第二条规定：

二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：

（一）设置赌博机10台以上的；

（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；

（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；

（四）违法所得累计达到5000元以上的；

（五）赌资数额累计达到5万元以上的；

（六）参赌人数累计达到20人以上的；

（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；

（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；

（九）其他应当追究刑事责任的情形。

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；

（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；

（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；

（四）其他情节严重的情形。

与网上开设赌场相同，对于利用赌博机开设赌场“情节严重”的认定标准，主要也以两高关于赌博罪司法解释有关数额及人数标准的6倍来确定。

3、其他传统形式开设赌场（或称实体开设赌场）“情节严重”的认定标准

对于传统形式开设赌场，因两高一直未出台司法解释及规范性文件明确“情节严重”的认定标准，司法裁判对是否认定“情节严重”及如何认定“情节严重”尺度不一。经检索广东省范围内的判例，对刑法修正案（十一）施行前开设赌场“情节严重”的认定主要有两种处理方式：

坚守罪刑法定及禁止类推适用原则，对传统形式开设赌场行为，即使达到两高一部前述“两个意见”中“情节严重”的标准，一般也不认定为“情节严重”，如中山市第二人民法院（2018）粤2072刑初2261号判决等；

对传统形式开设赌场 “情节严重”的认定参照两高一部“两个意见”中“情节严重”的规定，并结合具体案情综合认定“情节严重”，如广州市南沙区人民法院（2020）粤0115刑初240号判决等。

二、

刑法修正案（十一）施行后广东省关于

开设赌场“情节严重”的认定标

准及该标准存在的问题

广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》第十二条规定：

开设赌场，有下列情形之一的，属于开设赌场罪“情节严重”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

......实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（1)抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（2)赌资数额累计达到30万元以上的；

（3)参赌人数累计达到120人以上的；

（4)其他情节严重的情形。

司法解释和规范性文件另有规定的，

依照该规定处理。

可见，广东省关于开设赌场“情节严重”的认定标准，适用于所有形式开设赌场行为，意即统一以两高关于赌博罪司法解释有关数额及人数标准的6倍作为刑法修正案（十一）施行后开设赌场罪“情节严重”的认定标准。但笔者认为，该标准明显存在或导致以下问题：

1、该标准无上位法依据

刑法修正案（十一）施行后，截止目前，两高均尚未出台司法解释或规范性文件明确开设赌场“情节严重”的认定标准。刑法修正案（十一）施行前两高一部出台的“两个意见”（属于规范性文件或准司法解释），也仅仅明确了网上开设赌场及利用赌博机开设赌场“情节严重”的认定标准，而未明传统形式开设赌场 “情节严重”的认定标准。且刑法修正案（十一）施行后，原基于旧法的规范性文件理应失效。理由在于：

《立法法》第104条第1款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。……”由此可看出，司法解释只是由两高对如何具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，司法解释是从属于法律及法律条文的；同理，与具体应用法律问题有关的规范性文件也应从属于法律及法律条文。刑法修正案（十一）将开设赌场罪原第一档的最高刑和第二档的最低刑“三年有期徒刑”调整为“五年有期徒刑”，对罪名的刑罚幅度进行了彻底改变，意即 “具体的法律条文”已经得到彻底修正。既然两高一部的“两个意见”所从属于的法律条文已经不存在了，“两个意见”关于“情节严重”的认定标准自然应失效。

2、该标准与经济社会发展及刑法修正案（十一）的修正不相适应

前已述及，2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》主要以两高关于赌博罪司法解释有关数额及人数标准的6倍作为开设赌场“情节严重”的认定标准，2014年两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》沿用了该标准。但随着经济社会的发展，即便是传统形式开设赌场案件，赌资或违法所得动辄几万、几十万以上，如果继续沿用旧的标准，大量案件将被认定为“情节严重”，从而势必走向量刑畸重的极端。

同时，刑法修正案（十一）将开设赌场“情节严重”的最低刑由三年调整为五年，在最低刑大幅度上调的情况下，“情节严重”的认定标准理应跟随上调，以顺应及稳定社会预期。

3、该标准必然导致在个案处理过程中出现罪责刑严重不相适应的情况

对于网上开设赌场及利用赌博机开设赌场，抽头渔利达3万以上，或赌资数额达30万以上，或参赌人数达120人以上，且行为发生刑法修正案施行以后的，依据该标准，在不考虑法定减档情节的情况下，行为人将被判处五年以上的刑罚；而如果开设赌场行为发生刑法修正案施行以前的，依据旧法判处的刑罚在三年以上。

对于传统形式开设赌场，即使抽头渔利达3万以上，或赌资数额达30万以上，或参赌人数达120人以上，对于行为发生在刑法修正案施行以前的，部分法院也并不认定为开设赌场“情节严重”，并在三年以下的幅度进行量刑；现实的情况是，对于行为发生在刑法修正案施行以后的，依据该标准，对于抽头渔利达3万以上，或赌资数额达30万以上，或参赌人数达120人以上，在不考虑法定减档情节的情况下，将被判处五年以上的刑罚。

所以，适用该标准的必然结果是：对于相同情节的开设赌场行为，仅仅因为行为的发生时间不同，而出现量刑上的巨大差异，导致罪责刑严重不相适应。相信这个局面也显非立法本意。

结语

刑法修正案（十一）大幅度提高了开设赌场达“情节严重”的法定最低刑，为顺应及稳定社会预期，确保新旧法适用的有序衔接，确保个案的处理符合罪责刑相适应的原则，宜同步提高开设赌场“情节严重”的认定标准。在两高尚未出台司法解释或规范性文件前，对于抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数未大幅度超过3万元、30万元、120人且无其他严重情节的情况下，司法裁判对认定开设赌场达“情节严重”应保持审慎及克制。毕竟，要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

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严红光律师

现任广东金桥百信（中山）律师事务所董事、经济犯罪与刑事合规法律事务部主任，中山市律师协会刑事法律专业委员会委员，中山市公安局、中山市退役军人事务局等单位法律顾问。2017年开始从事律师行业，从业前在某市公安系统工作十余年，并担任领导职务多年，期间指挥侦办及参与侦办一大批重特大刑事案件、毒品案件及疑难经济犯罪案件。律师执业以来，办理了大批刑事案件，有效辩护案例多，当事人满意度高。

擅长领域：刑事辩护，刑民交叉等。

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