引言

      行政机关的宣传活动既加深社会公众对行政机关相关业务与公共政策的了解，又拉近社会公众与政府部门的距离。新媒体趋势下，各地行政机关也纷纷对相关文宣活动转移阵地，在各大平台开设新媒体账号，逐步打造线下加线上的宣传平台。行政机关在线下及线上的宣传中使用他人作品，笔者拟就相关问题探析法律现状，以供参考借鉴。

行政机关在宣传图、新媒体作品中使
用他人作品，是否属于合理使用？

      《中华人民共和国著作权法》对作品的定义是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括我们常见的文学作品、摄影图片、音频、视频、软件等。那么行政机关在宣传图、新媒体作品中使用他人作品，如摄影图片、音频、视频等，是否属于合理使用？

       在我国，合理使用制度是指根据《中华人民共和国著作权法》及实施条例、《信息网络传播权保护条例》 等规定，在标注作品名称及作者姓名的前提下，在一定情形下无需经著作权人许可即可无偿使用著作权人已经发表的作品。

     《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；

 （十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

 （十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

 （十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；

 （十三）法律、行政法规规定的其他情形。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

1.行政机关在宣传图、新媒体作品中使用他人作品，一定条件下属于合理引用。

       合理引用见于《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款第二项，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。在此需注意以下条件：

      首先，引用须具有对作品的介绍或评论目的，或者针对性说明某一问题，介绍、评论或说明的问题应与被引用的作品具有必要、紧密的关联(构成作品主题)，不能单纯展示作品本身(如通常采用“图文无关”的配图)。

      其次，引用应适当，注意限度，不能完全引用他人的作品，不能因此构成“实质性替代”，导致公众观看该作品后不会再去观看在先作品。

      再次，引用应注意避免不当后果，不能对他人作品构成贬损、歪曲等，避免损害著作权人的合法权利，同时考虑发布平台的运营是否商业化，并主动关闭打赏功能，避免对被引用作品的正常使用和市场利益导带来不利影响。

      最后，应标注引用的作品名称和作者姓名，以表明作者身份，明确作品来源。

2.行政机关在宣传图、新媒体作品中使用他人作品，是否属于为执行公务的合理使用？

      为执行公务的合理使用见于《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款第七项，即“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”。

      前述问题已为以下裁判文书所论及：（2022）粤0192民初3854号《民事判决书》（深圳市美丽视界文化传播有限公司与广州市林业和园林局侵害作品信息网络传播权纠纷）、（2019）粤0192民初34976号《民事判决书》（广州创意联合视觉传媒有限公司与兰州互联网新闻中心侵害作品信息网络传播权纠纷）、（2017）辽02民终4241号《民事判决书》（王某与大连市中山区卫生和计划生育局著作权侵权纠纷）、（2015）通中知民终字第0002号《民事判决书》（金某与南通市通州区住房和城乡建设局等侵害著作权纠纷）、（2012）渝一中法民初字第00700号《民事判决书》（曾某与璧山县城乡建设委员会侵害著作权纠纷）。

      人民法院在前述裁判文书中一致认为：出于执行公务目的使用他人作品，必须是建立在国家机构履行法律所赋予的基本职能基础之上，而宣传发布作品并不是其行政管理活动中所必须实施的行为，其使用涉案作品也不属于履行行政管理职能不可避免的情形，因此其使用涉案他人作品的行为不属于执行公务的行为。

      由此可见，司法实践中法院在判定使用他人作品是否属于执行公务的行为时，对行政机关课以必要性的标准。因此，行政机关的宣传图、新媒体作品应与其执行公务、行使行政管理职能等具有密切、必要的关联性，而非一般意义上的相关。从这一标准出发，行政机关的新媒体作品大多不能满足司法实践所确定的“执行公务”。

3.行政机关在宣传图、新媒体作品中使用他人作品，能否构成免费表演的合理使用？

      免费表演的合理使用见于《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款第九项，即“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的”。此处的“免费表演”值得探讨，笔者认为，此处的免费表演限于歌曲翻唱、舞蹈作品翻跳等现场表演，不包括通过信息网络传播；《信息网络传播权保护条例》第六条是关于通过信息网络合理使用他人作品的规定，所列的八种情形并不包括免费表演。行政机关发布宣传图、新媒体作品时，除张贴宣传图属于线下范畴，其他属于线上，因此也基本不能构成免费表演的合理使用。

行政机关在宣传活动中使用他人作品的建议

       行政机关在宣传活动中使用他人作品，建议采取以下措施：

1.使用他人作品前，明确作品来源，积极联系作者，获得授权许可。

2.标注被引用的作品名称及作者名称。

3.注意合理限度，避免出现歪曲和“实质性替代”等影响作品正常使用和损害作者利益。

4.在未联系到作者的情况下，标注作者可通知删除及要求支付报酬的声明内容。

5.如收到作者的联系信息，核实后应其要求采取删除及支付报酬的措施。

       行政机关在采取以上措施后，即便在诉讼案件中被法院认定不属于合理使用，但综合主观目的及客观行为等情形，行政机关亦不会被法院判定为存在严重恶意。如在（2017）辽02民终4241号《民事判决书》中，辽宁省大连市中级人民法院认为：卫生局作为中山区的国家行政机关，使用他人摄影图片系基于公益宣传需要，行为目的具有公益正当性。而且，卫生局在诉讼过程中确认作者后便迅速采取补救措施，在展板上标注作者信息，并无主观侵权故意，仅因未尽到对作者信息的合理审查义务和指示标明义务而需承担相应的侵权责任。卫生局对案涉作品的使用行为并未对个人声誉造成不利影响，原审法院判令卫生局承担在《大连日报》上刊登道歉声明的民事责任，已超出合理的必要限度，与卫生局的侵权方式、侵权行为所造成的损害后果及主观过错程度均不相符，本院予以纠正。同时，鉴于卫生局对案涉作品的使用行为尚未取得著作权人王建军的许可，卫生局在承担赔偿损失的民事责任后仍须承担停止侵害的民事责任。

结语   

      行政机关从事宣传活动，其发布的新媒体作品、宣传图等均体现其公益目的，但在未经许可使用他人作品被提起侵权诉讼时，并不被认定属执行公务之必然行为，应承担赔偿损失、停止发布等民事责任，与此同时，行政机关的前述行为即便被认定未经许可存在侵权，法院所认定的过错程度也较小。行政机关在从事相关活动时，应主动甄别作品来源并联系作者，确保作品引用或二次创作获得作者许可，并了解相关司法实践与裁判观点，采取有效措施加以相关防范和补救，以利于原创作品的创作和传播。

     广东金桥百信（中山）律师事务所律师，毕业于华南师范大学法学院，2017年进入律师行业，具有多年法律从业经验，执业期间主要从事政府与公共法律事务、房地产、商事合同及企业法律顾问等领域的法律事务；同时在票据追索、外观专利许可、电商合规、劳动争议、借款与买卖等方面，积累了相当程度的法律实务经验，具备处理日常及突发法律事务的专业能力和经验。

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