张喻忻    

 重大疑难案件研究中心主任

     在《土地合作开发协议》中，有权的政府机关因为资金的压力往往会选择与社会资本合作，前期政府机关无需投入资金，由社会资本负责征地补偿款的支付，政府机关负责土地的征收工作及履行土地出让的招拍挂手续，待土地挂拍成交后，按照《土地合作开发协议》的约定在政府和社会资本之间分享收益。

     办理此类案件时最重要的争议焦点系土地出让金溢价分成协议是否有效，下面本文就从法条依据与裁判指引两个方面就土地出让金溢价分成协议的效力问题展开论述。

一、土地出让金溢价分成协议效力的法条依据

     关于土地出让金溢价分成协议的效力，根据《民法典》第一百四十三条，“具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，此类案件当事人一般具备民事行为的能力，协议内容亦是双方当事人真实意思表示，在无其他影响合同效力的情形下主要争议焦点在于该协议是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否违背公序良俗。

     为了论述土地出让金溢价分成协议是否违反了法律、行政法规的强制性规定以及是否违背公序良俗？我们先要了解与土地出让金有关的相关法律规定。

（一）

与土地出让金有关的法律、行政法规的规定

     1.《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”

     2.《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第二款：“自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”

     3.国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第五十条：“依照本条例收取的土地使用权出让金列入财政预算，作为专项基金管理，主要用于城市建设和土地开发。具体使用管理办法，由财政部另行制定。”

     4.《中华人民共和国预算法》第四十七条规定，“各级政府财政部门必须依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定，及时、足额地拨付预算支出资金，加强对预算支出的管理和监督。各级政府、各部门、各单位的支出必须按照预算执行。”

     5.《中华人民共和国预算法实施条例》第六十条规定，“各级政府、各部门、各单位应当加强对预算支出的管理，严格执行预算，遵守财政制度，强化预算约束，不得擅自扩大支出范围、提高开支标准；严格按照预算规定的支出用途使用资金，合理安排支出进度。”

（二）

与土地出让金有关的部门规章及规范性文件的规定

    1.《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）第三条规定，“规范土地出让收支管理，国有土地使用权出让总价款全额纳入地方预算，缴入地方国库，实行“收支两条线”管理。土地出让总价款必须首先按规定足额安排支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费以及补助被征地农民社会保障所需资金的不足，其余资金应逐步提高用于农业土地开发和农村基础设施建设的比重，以及用于廉租住房建设和完善国有土地使用功能的配套设施建设。”

     2.财政部会同国土资源部、中国人民银行共同制订的《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综[2006]68号）第十条“任何地区、部门和单位都不得以各种名义减免土地出让收入，或者以先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入”的规定。

      3.《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第一条“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”

      4.财政部、国土资源部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综[2016]4号）规定，“地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。地方财政部门、国土资源主管部门应当会同辖区内土地储备机构制定项目管理办法，并向社会公布项目实施内容、承接主体或供应商条件、绩效评价标准、最终结果、取得成效等相关信息，严禁层层转包。项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资。”

（三）

以上的规定是否导致土地出让金溢价分成协议无效

     根据《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第30条的规定，“效力性强制性规定”的范围，具体包括：“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。”

     依据以上的规定，能够导致土地出让金溢价分成协议无效的首先必须是法律、行政法规的规定，同时该法律、行政法规的规定还必须是效力性强制性规定，所以以上与土地出让金有关的部门规章及规范性文件的规定并不能导致土地出让金溢价分成协议无效，与土地出让金有关的法律、行政法规的规定因为不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第30条所列举的“效力性强制性规定”的范围，亦无法导致土地出让金溢价分成协议无效。

（四）

土地出让金溢价分成协议是否违背公序良俗

    《合同法》第五十二条第（四）项规定，损害“社会公共利益”的合同无效。但“社会公共利益”的提法不足以涵盖“国家利益”，为使概念更为周延，《民法典》用传统民法上的“公序良俗”代替了“社会公共利益”，所以土地出让金溢价分成协议是否违背公序良俗的问题，可以还原为是否损害国家利益和社会公共利益？国家利益和社会公共利益涉及到公共利益与私人利益的准确界定以及公共利益的类型化区分，同时还是一个价值判断问题，见仁见智，需要在个案裁判中具体问题具体分析。

二、土地出让金溢价分成协议效力的裁判指引

     因关于土地出让金溢价分成协议是否损害国家利益和社会公共利益是一个价值判断问题，学界及实务界没有统一的意见，需要在个案裁判中具体问题具体分析，故笔者就该问题，在中国裁判文书网，以关键词：土地出让金减免，法院层级为：最高人民法院，进行类案检索，以期能够总结出最高人民法院的类案裁判规则，为下级法院审判类似问题提供指引。

1.

以损害国家利益和社会公共利益为由主张协议无效，不应予以支持。

    案号：（2017）最高法民申3974号

     本院认为：关于原审判决认定《补充协议（一）》合法有效，适用法律是否错误的问题。依据原审查明的事实，本案日泰集团是真武镇政府的招商引资项目，为吸引投资，真武镇政府与日泰集团签订《真武镇商住开发项目协议书》、《补充协议（一）》，就投资地点、投资规模、工程营业后预计年销售额及税收收入、土地出让、优惠政策、双方权责等作出约定。《真武镇商住开发项目协议书》亦载明真武镇政府是为了加快城镇化建设步伐,改善城乡居民生活质量,增强城镇整体功能签订本协议。真武镇政府在案涉土地挂牌出让前所急需的拆迁资金1200万元亦是日泰集团予以提供。由此，真武镇政府引入日泰集团，不仅是为了解决案涉地块拆迁资金紧缺的问题，同时也期待日泰集团的投资建设能带动地区经济发展和增加税收收入。在此背景下，《补充协议（一）》约定，85万元/亩进入招、拍、挂程序，由市政府以出让金形式返还给真武镇政府……对超过85万元/亩部分扣除市政府20%的统筹，乡镇所得出让金80%全额返还。该协议同时也反映出真武镇政府对当时的土地市场价格及土地拍卖后能够收取的土地出让金已有预期。事实上，拍卖成交价高于85万元/亩，符合协议预估的履行条件。综合上述情形，案涉土地拍卖成交后，真武镇政府不履行协议约定的返还资金义务，而是以损害国家利益和社会公共利益为由主张协议无效，不应予以支持。因此，原审判决认定《补充协议（一）》合法有效，适用法律并无不当。

2.

双方当事人已经达成一致意思表示，且上述约定是在一定条件下，五常街道办事处对宏丰公司予以扶持的一种计算方式，不违反法律和行政法规的禁止性规定，并无不当。

    案号：（2019）最高法民申3719号

     本院认为：本院经审查认为，首先，五常街道办事处向一审法院提起本案诉讼后，经二审法院审理已作出生效的（2018）浙民终569号民事裁定，认定本案属于民事案件受理范围。其次，根据本案事实，2012年10月，五常街道办事处在征得杭州市余杭区人民政府同意后与宏丰公司协商初步达成收回宏丰公司拟开发的案涉土地，同年10月16日，宏丰公司向五常街道办事处提交了《请示》，请求五常街道办事处在案涉土地挂牌出让后，将成交价高于起拍价部分按五常街道办事处可得出让金的50%，扶持宏丰公司专项用于杭州宏丰家居城项目的基础设施配套建设。之后，五常街道办事处于2012年10月23日，在与宏丰公司签订《国有土地使用权收回协议书》的同日，在《请示》中签署“根据2012年10月17日街道班子会议决定，原则同意请示内容”。由此，原审判决认定就宏丰公司提出的由五常街道办事处以案涉土地成交价超出起拍价部分的50%专项用于扶持杭州宏丰家居城项目基础设施配套建设问题，双方当事人已经达成一致意思表示，且上述约定是在一定条件下，五常街道办事处对宏丰公司予以扶持的一种计算方式，不违反法律和行政法规的禁止性规定，并无不当。

3.

协议是落实招商引资政策而实施的行为，是政府在职权范围内给予的政策优惠承诺，该协议内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。

    案号：（2020）最高法民终351号

     本院认为：本案系合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审审理的争议焦点是:一审判决玉林红星公司、重庆红星公司与广西拓福公司、玉林星龙公司向玉东新区管委会共同返还B地块财政扶持金3566.20万元以及支付资金占用利息是否具有事实和法律依据。

    根据一审法院查明的事实，2013年11月11日，玉林市人民政府与上海红星公司、广西拓福公司签订《合作协议》。玉林市政府就涉案地块引进投资商进行整体开发，约定由上海红星公司在竞得目标地块后自筹资金80亿元建设“红星国际广场”大型城市综合体项目，在玉林市玉东新区范围内全资注册设立独立项目企业法人并委托其全权运营该项目。后玉东新区管委会（甲方）与上海红星公司、广西拓福公司（乙方）于2013年12月16日签订《补充协议（一）》，该协议第三条第（二）项约定“实际摘牌单价如超过人民币50万元/亩的，超过部分的土地价款由甲方作为给予乙方的财政扶持金，并通过合法合规的方式兑现给乙方”。上述协议是玉东新区管委会落实招商引资政策而实施的行为，玉东新区管委会给予重庆红星公司、广西拓福公司财政扶持金是其在职权范围内给予的政策优惠承诺，该协议内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。

4.

协议的真实意思是资源局对于晨明公司作出的承诺，故资源局应向晨明公司退还土地出让金。

    案号：（2021）最高法民申3623号

     本院认为：《投资协议书》第二条甲方的权利和义务第一款甲方按法律程序出让土地第2项约定：“甲方以带项目、带规划的方式通过招、拍、挂方式出让土地，受让地价的基准为300000元/亩；土地招拍挂时，若实际成交价超过300000元/亩，超出部分在双方签订土地出让合同、乙方缴清土地出让价款之日30个工作日内一次性奖励给乙方”，该条的实质含义是对于土地竞拍超出300000元每亩的部分，资源局予以返还。这意味着对于竞拍成本设置了上限，即在竞拍中，晨明公司最高竞拍成本为300000元每亩，超出300000元每亩的部分，资源局予以返还。该条虽名为“奖励”，但其真实意思是资源局对于晨明公司作出的承诺，即承诺晨明公司竞拍最高成本价为每亩300000元。两份《出让合同》是履行《投资协议书》的一部分，两者有着不可分割的关系。2013年11月12日至2014年6月23日期间，晨明公司共缴纳土地出让金102540938元，后大英县人民政府根据《投资协议书》约定和晨明公司请求，委托城投公司向晨明公司转款返还75930100元，故资源局应向晨明公司退还土地出让金26610838元并无不当，晨明公司认为75930100元不是返还的土地出让金与事实不符，本院不予支持。    

1.

虽然《框架协议》是双方充分协商一致的结果，是双方真实的意思表示，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第四项的规定，损害社会公共利益的合同无效，案涉《框架协议》明显损害了国家和社会公共利益，应当认定为无效。

    案号：（2017）最高法民申4520号

    本院认为：关于案涉《框架协议》是否有效的问题。案涉《框架协议》是否有效的主要争点在于《框架协议》约定和润公司根据案涉地块挂牌竞价情况获得不特定的补偿和奖励条款是否损害了国家和社会公共利益。《框架协议》第八条约定如果案涉土地竞拍时被他人摘牌，资产公司同意将超出挂牌底价部分区财政净收益的80%奖励给和润公司，该条款中奖励金来源于区财政土地出让收益，而资产公司擅自将土地出让收益的80%奖励给和润公司，明显属于挤占挪用土地收益的行为，且结合《框架协议》第二条的约定，土地出让金将首先用于支付补偿安置款，因此，该奖励条款明显存在变相减免土地出让金的情形。此外，《框架协议》第八条还约定如果和润公司在案涉土地竞价时摘牌，资产公司同意将土地出让金用于拆迁补偿安置，如有结余，结余部分的80%奖励给和润公司，该条款明显是以土地出让金用于拆迁补偿安置后结余部分奖励给和润公司的名义，实际是返还和润公司土地出让金，实质上是“零地价”转让土地，明显与国家政策相违背。综上所述，虽然《框架协议》是资产公司与和润公司充分协商一致的结果，是双方真实的意思表示，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第四项的规定，损害社会公共利益的合同无效，案涉《框架协议》明显损害了国家和社会公共利益，应当认定为无效，原审判决对此认定并无不当。

2.

《补充协议》中约定对土地出让差价款予以事后返还，其合同标的直指国家所有的土地使用权出让金财政收入，《补充协议》中上述约定及协议双方后续安排，属于国家严格禁止的以先征后返方式变相减免土地出让金收入的行为。

    案号：（2019）最高法民终865号

     本院认为：本院认为，本案的争议焦点为，鹏泽公司是否有权依据《股权转让协议》向华耀城公司要求交付土地使用权出让金差价款（以下简称土地出让差价款）。对此，本院评判如下：鹏泽公司的诉讼请求于法无据。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条亦规定：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。本案中，2019年10月29日，衡阳市政府与华耀城公司母公司城乡控股公司签订了《合作协议书》及《补充协议》明确约定，衡阳市政府以“招标、拍卖、挂牌”方式出让华耀城项目建设用地，城乡控股公司按相关规定参与竞买，竞得土地后应向衡阳市政府全额缴纳土地使用权出让金。但无论土地成交价格多少，城乡控股公司实际承担本项目用地价款仍为本协议价，即21万元/亩。该净建设用地的成交价高于协议地价的差价部分，衡阳市政府同意并承诺：在城乡控股公司缴交完每笔土地使用权出让金价款之日起60日内，衡阳市政府将该款项一次性拨付给城乡控股公司，用于支持本项目产业培育或奖励。2013年9月3日，城乡控股公司旗下子公司华耀置业公司通过挂牌竞价方式以人民币12855.57万元竞得案涉地块。2014年2月28日，衡阳市财政局向华耀城公司拨付案涉183.65亩土地的土地出让差价款8998.85万元。本案中，《补充协议》中城乡控股公司与衡阳市政府约定对土地出让差价款予以事后返还，其合同标的直指国家所有的土地使用权出让金财政收入，《补充协议》中上述约定及协议双方后续安排，属于国家严格禁止的以先征后返方式变相减免土地出让金收入的行为。并且，国土资源部武汉督察局已经要求将差价款返还衡阳市财政局。据此，鹏泽公司诉请华耀城公司交付土地出让差价款于法无据，本院不予支持。

3.

根据刑事判决查明的事实及认定，《补充协议书》存在恶意串通行为，给国家造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，认定《补充协议书》无效。

    案号：（2019）最高法民终1942号

      本院认为，本案争议焦点为：《补充协议书》第三条是否有效，邦盛公司是否应当向邵东市政府返还所获得的“公用设施建设费用”和相关税费返还款共计45792.08918万元。

      根据原审查明，签订《项目合作开发合同书》及《补充协议书》属于邵东市政府、邵东生态产业园落实招商引资政策而实施的行为，约定的主要内容为邦盛公司在邵东市投资开发建设，邵东市政府、邵东生态产业园直接或间接给予一定政策优惠或经营便利等相关问题。

     《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。湘潭中院（2018）湘03刑初22号刑事判决已经认定，“2009年至2012年，被告人周国利利用担任中共邵阳市委常委、中共邵东县县委书记的职务便利，在国有土地使用权出让、违法返还土地出让金和契税等方面，为邦盛公司法定代表人刘国忠（另案处理）提供帮助。2009年至2016年，周国利多次收受刘国忠给予的财物，折合人民币共计33万元。”“被告人周国利在担任邵东县委书记期间，在招商引资过程中，以常委会会议讨论等集体研究的形式，违法决定将邵东县人民政府应得的国有土地出让金、契税以公用设施建设费用的名义返还给邦盛公司，给国家造成人民币45792.08918万元国有土地出让收益流失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。”根据上述刑事判决查明的事实及认定，原审法院认定在签订《补充协议书》过程中起决定性作用的周国利与邦盛公司之间存在恶意串通行为，给国家造成损失，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，认定《补充协议书》第三条无效，并无不当，本院予以维持。邦盛公司主张其与周国利不存在恶意串通损害国家利益的情形、《补充协议书》第三条应为有效，与刑事判决认定事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。案涉《补充协议书》第三条无效，原审判令邦盛公司向邵东市政府返还因此取得的案涉土地出让金、契税返还款，具有事实和法律依据，本院予以维持。邦盛公司主张其不应返还该款项，理据不足，本院不予支持。

4.

政府的行为属于以先征后返的形式变相减免土地出让收入，违反了相关规定，损害了国家和公共利益。

    案号：（2020）最高法行申13016号

     本院认为：本院经审查认为，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》〔国办发（2006）100号〕第一条规定，国有土地使用权出让收入包括改变出让国有土地使用权土地用途、容积率等土地使用条件应当补缴的土地价款。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”“旧城改造”“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。财政部、国土资源部、中国人民银行印发的《国有土地使用权出让收支管理办法》第二条、第十条亦作出相同规定。根据以上规定，改变土地容积率应当补缴的土地价款属于国有土地使用权出让收入，任何地区、部门和单位都不得减免或以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免。本案中，根据原审查明的事实，联盛公司因涉案土地容积率调整补交土地出让金1,304万元，随后道县政府又将该土地出让金的80%作为奖励拨付给了联盛公司。道县政府同意拨付给联盛公司的资金，是从国家金库道县支库支出，且是通过地方基金预算从国有土地使用权出让收入中安排的，拨款凭证摘要亦记载为“土地出让金补贴”，其支出的资金应属土地出让金。道县政府的该行为属于以先征后返的形式变相减免土地出让收入，违反了前述规定，损害了国家和公共利益。《湖南省行政程序规定》第一百五十八条第一款规定，行政机关行政程序违法的，行政机关应当依职权或者依申请自行纠正。道县政府于2019年6月3日作出撤销奖励决定，决定撤销并收缴对联盛公司的违规奖励资金共计1,043万元，属依职权自行纠错行为，并无不当。一、二审判决驳回联盛公司的诉讼请求和上诉，符合法律规定。联盛公司主张的再审事由不能成立，不应予以支持。

5.

案涉地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则。且双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害国家利益。被诉协议中对出让案涉土地的相关约定应为无效条款。

    案号：（2019）最高法行申2322号

     本院认为：关于被诉协议是否属于无效协议。由于行政协议兼具行政性与合同性，对于行政协议效力的审查，必然涉及到依法行政原则与保护相对人信赖利益原则之间的冲突与利益衡量。在行政协议存在重大明显违法，违反法律法规的强制性规定，损害国家利益、公共利益时，应当确认行政协议无效。

    《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定，招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信原则。本案中，游玉喜与秀屿区政府在案涉土地挂牌之前，签订被诉协议，确定了70万元/亩的交易底价，同时约定实际出让价格高出的部分全额返还给游玉喜，该约定实际上控制出让土地价格，以不正当方式强化了游玉喜的竞争优势，进而排挤并损害了其他竞买者参与竞买的权利。游玉喜与秀屿区政府在案涉地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则。并且，双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害国家利益。被诉协议中对出让案涉土地的相关约定应为无效条款。一审认为被诉协议的第二、三条具有违法性，不具备履行的条件，本院予以认可。

     一审认为，虽然被诉协议第二、三条具有违法性，不具备履行条件，但第一条具有可履行内容，秀屿区政府应依约启动案涉土地的出让程序，履行该条约定。本院认为，一审有关被诉协议第一条的履行问题观点有误。首先，对合同的效力应当进行整体判断，不能割裂条款之间的联系。游玉喜在询问过程中明确表示，其签订被诉协议的目的在于以固定价格拿地后进行建设，不接受超出协议约定价格的调解。被诉协议有关约定价格条款无效，则被诉协议签订的目的已经无法实现，此时仍要求秀屿区政府履行第一条约定的出让义务，无助于案涉地块争议的解决。其次，根据现行的相关法律规定，秀屿区政府作为地方政府，事实上确实具有对案涉土地使用权的拍卖有着相当的推动作用和影响力。但是根据秀屿区政府补充提交的证据，案涉土地有一部分不在征地红线范围内，事实上也不具备全部出让的条件。因此，被诉协议应当整体认定无效。一审判决适用法律错误，本院亦予以指正。

     综上所述，被诉协议属于无效协议，应判决确认无效。鉴于本案系游玉喜一方提出再审申请，本院不应作出对其更为不利的裁判结果。二审理由虽有不当，但驳回诉讼请求的裁判结果可予维持，故本院不对本案予以再审。

6.

《项目合同书》中约定的挂牌出让底价和分成比例亦非通过竞争性报价机制形成，而是由双方直接协商确定，此种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，不应得到法律上支持。

    案号：（2020）最高法民终149号

     本院认为：关于案涉《项目合同书》的法律效力及银湖公司诉请能否予以支持的问题

      根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条关于“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”和《中华人民共和国土地管理法》第五十五条关于“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府。具体使用管理办法由国务院财政部门会同有关部门制定，并报国务院批准”的规定，土地出让收入应全部收缴国库并按规定使用范围安排支出。同时，财政部、国土资源部、中国人民银行联合出台的《国有土地使用权出让收支管理办法》第十三条明确规定，土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出以及其他支出。

     本案中，万载县政府和熊猫公司在《项目合同书》中关于“……根据利益共享原则，万载县政府将龙湖周边经营性土地约800亩，按40万元/亩挂牌出让，如超出挂牌价，超出部分万载县政府和熊猫公司按3:7的比例分成，即万载县政府得30%，熊猫公司得70%”的约定与土地出让收入的法定使用范围显为不符，该约定与上述法律规定精神相抵触。此外，《项目合同书》中约定的挂牌出让底价和分成比例亦非通过竞争性报价机制形成，而是由双方直接协商确定，此种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，不应得到法律上的支持。因此，该溢价分成条款既有违现行法律，亦有损社会公共利益，一审法院据此认定案涉《项目合同书》无效具有事实与法律依据。    

7.

分析国有土地使用权出让金差价补偿条款的效力问题，不应仅考察该协议是否为当事人之间的真实意思表示，更应着眼于协议内容是否违反社会公共利益。

    案号：（2021）最高法民申7096号

     本院认为：本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题在于案涉差价补偿条款是否有效以及原审判令教育局赔偿中豪公司所受损失的数额是否合适。关于差价补偿条款的效力问题。合同法第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的合同无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条也规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。本案中，中豪公司与教育局签订《土地出让合作协议书》及《补充协议（一）》，约定中豪公司参加案涉国有土地使用权出让挂牌竞标，如低于双方约定单价竞标成功则中豪公司补偿教育局差额部分，超过约定单价则由教育局承担超出部分。分析上述国有土地使用权出让金差价补偿条款的效力问题，不应仅考察该协议是否为当事人之间的真实意思表示，更应着眼于协议内容是否违反社会公共利益。国有土地使用权出让所得的出让金，为地方人民政府财政收入的来源之一，出让金的价格蕴含了城市规划区域内全体市民改良和提升土地价值的共同劳动成果，以及地方政府为开发利用相关土地而完善相应配套设施、提供公共服务等所付出的投入等。为了保证国有土地使用权出让能够取得合理对价，确保具有经营性用地意向的市场主体能够享有公平竞争的机会，物权法第一百三十七条第二款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。教育局作为教育行政主管部门，并非普通商事主体，其本身并不具有经营性用地市场开发资质，如果其与具有经营性用地意向的市场主体约定了招投标成交价的差价补偿条款，相当于将本应用于公共教育事业的财政拨付资金无偿处分给从事经营性活动的市场主体，必然损害国家和社会公共利益。如认定该差价补偿条款有效，势必使得中豪公司事先获得竞拍的保底成本，将在竞拍活动中取得市场优势地位，违反了物权法、招投标法关于国有土地使用权出让招投标活动各竞买人公平竞争的法律规范。原审法院据此认定差价补偿条款无效并无不当。

     至于中豪公司主张二审法院（2017）苏民终316号案件基本案情与本案类似，二审法院在该案中采信了差价补偿条款。本院认为，类案同判是人民法院在案件处理上应当遵循的裁判理念，人民法院通过类案检索或者诉讼当事人提供的已经生效的先前类案裁判，为该当前案件的处理提供了参考，受案法院在处理该当前案件时理应做到类案同判。但前案的裁判对于本案并不必然具有法律适用上的拘束力，如果本案的基本事实相比较于类案具有需要特别考量之处，本案的裁判可在充分说理后，作出与前案不同的裁判。遵循类案同判应当首先比较该当前案件与先前案件在基本事实、争议焦点以及裁判理由和结果等方面的类似性，也即是否属于类案的识别问题，只有在构成了类案的情形下，才考虑同判的问题。而中豪公司所举示的该案在前述方面与本案存在较大差异，无法认定属于类案。因此中豪公司该项申请理由不能成立。至于原审判令教育局赔偿中豪公司所受损失的数额是否合适的问题，因中豪公司与教育局签订的案涉《土地出让合作协议书》及《补充协议（一）》中差价补偿条款无效，双方对于该条款无效均有过错，原审法院酌定教育局赔偿中豪公司7172542.18元，并无明显不当。中豪公司为支付国有土地使用权出让金，通过金融借款或民间借贷等融资方式获得资金所支付的代价，系其正常经营活动所应负担的商业成本，不能被认定为因差价补偿条款无效产生的实际损失。

      关于土地出让金溢价分成协议的效力问题，经过案例检索，共检索到11篇最高人民法院的裁判案例。其中，有4篇案例（裁判年份分布：2017年有1篇、2019年有1篇、2020年有1篇、2021年有1篇）认为土地出让金溢价分成协议有效，主要原因为协议是双方协商一致的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，故应认定为有效。有7篇案例（裁判年份分布：2018年有1篇、2020年有3篇、2021年有3篇）认为土地出让金溢价分成协议无效，主要原因为减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，应认定为无效。

     综上所述，最高人民法院认定土地出让金溢价分成协议有效，主要是依据《民法典》一百四十三条的规定，认为协议是双方协商一致的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，从而得出土地出让金溢价分成协议有效的结论。可见，因与土地出让金有关的法律、行政法规的规定不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第30条所列举的“效力性强制性规定”的范围，无法导致土地出让金溢价分成协议无效，该结论亦得到最高院司法实践的认可。但是，仅仅不违反法律、行政法规的强制性规定还不足以认定土地出让金溢价分成协议有效，因为还需要进一步确认该协议内容是否违背公序良俗，是否损害国家利益、是否损害社会公共利益？最高人民法院认定土地出让金溢价分成协议无效的7篇案例均发生在2018年之后，均认为土地出让金溢价分成协议因损害国家利益、损害社会公共利益无效。可见，尽管我国不是判例法国家，最高人民法院的非指导性案例的个案判决也不具有普遍的适用性，但自2018年以来，最高人民法院对于土地出让金溢价分成协议的效力做出多份相同认定，已形成较为稳定的裁判思路，应可以作为下级法院审判类似问题的指引，土地出让金溢价分成协议因损害国家利益、损害社会公共利益应认定为无效。