对于被告人认罪认罚,检察机关据此提出从宽处罚建议并得到一审判决采纳的,被告人反悔并提出上诉,检察机关能否抗诉及抗诉后二审法院能否加重对被告人的处罚,除一审适用速裁程序外,“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》及修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》均未作出具体规定;2021年12月最高检发布的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》(以下简称最高检量刑建议指导意见)第三十九条明确,认罪认罚案件中,人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定,被告人仅以量刑过重为由提出上诉,因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的,人民检察院应当依法提出抗诉;然而截止目前,最高法尚未针对此类问题发布司法解释及规范性文件,各地法院的处理也不尽相同。司法实务中,被告人反悔的情形通常表现为虽对一审判决的事实认定、主刑刑期没有意见,但以“应当宣告缓刑”为由提出上诉,此种情形下检察机关能否抗诉及抗诉后二审法院能否加重对被告人的处罚,实务处理存在较大争议,有必要进行探讨。
一、主流观点之争 1、一种观点认为,被告人通过认罪认罚获得量刑从宽后,在没有新事实、新证据的情况下,违背具结承诺仅“以应当宣告缓刑”为由提出上诉,属于无正当理由引起二审程序,消耗国家司法资源,且系以认罪认罚形式换取较轻刑罚,再利用上诉不加刑原则提起上诉博取缓刑,上诉动机不纯,为使“失信被告人”无法从其不良动机中受益,检察机关可以依法提出抗诉;在一审判决量刑适当、自愿性保障充分的情况下,因为认罪认罚后反悔上诉导致量刑不当的案件,检察机关依法提出抗诉有利于促使被告人遵守协商承诺,促进认罪认罚从宽制度健康稳定运行;检察机关提出抗诉后,二审法院应回归标准化量刑,取消基于认罪认罚给予被告人的从宽量刑。 2、另一种观点认为,上诉权是被告人的基本权利,上诉权不仅包括对量刑不服(含对刑罚执行方式不服)提出上诉的权利,也包括对事实认定等不服提出上诉的权利,不管一审是否属于认罪认罚案件,被告人的上诉权均应得到切实保护,被告人行使法定的上诉权,并不是违背诉讼诚信的行为;抗诉的对象是确有错误的裁判,而不是被告人的上诉行为,一审依照认罪认罚程序,基于检察机关提出的量刑建议和被告人签署的具结书对被告人判处相应刑罚,完全是按照检察机关指控的事实和量刑建议对被告人作出判决,即一审判决没有错误,因此检察机关提出抗诉的对象和依据与法律规定不符;二审审查的是上诉、抗诉的理由是否成立,即一审判决在事实认定上是否清楚,认定依据是否充分,定罪和法律适用是否正确,量刑是否妥当,审判程序是否合法,而不是被告人是否违背认罪认罚承诺。基于以上理由,被告人仅以“应当宣告缓刑”为由提出上诉,不能基于抗诉而加重被告人的处罚(取消基于认罪认罚的从宽量刑)。 二、被告人仅以“应当宣告缓刑”为由提出上诉,是否符合最高检量刑建议指导意见第三十九条规定的抗诉权启动条件? 1、以“应当宣告缓刑”为由上诉,是否属于以“量刑过重”为由上诉? 按照刑法规定,缓刑属于刑罚的一种执行方式。不可否认,缓刑相对于监禁执行而言,一般情况下对被告人更为有利。然而,被告人未对主刑刑期提出异议,而仅以“应当宣告缓刑”为由提出上诉,争取更有利于自己的刑罚执行方式,不宜简单等同于系以“量刑过重”为由上诉。 2、以“应当宣告缓刑”为由上诉,是否必然表明被告人反悔不再认罪认罚? 通常来讲,一审期间认罪认罚具结书关于是否适用缓刑的表述形式有三种情况,其一是明确载明”不适用缓刑”,其二是载明“可以适用缓刑”,其三是是否适用缓刑没有载明任何意见。在第一种情况下,检察机关与被告人就是否适用缓刑达成了明确的“合意”,即被告人同意不适用缓刑,如果在一审判决后,被告人以“应当宣告缓刑”为由提出上诉,当然表明被告人反悔不再“认罚”;反之在第二种、第三种情况下,双方的“合意”要么是可以适用缓刑,要么是针对是否适用缓刑未达成“合意”,被告人在一审判决后,以“应当宣告缓刑”为由提出上诉,当然不属于对具结书的违反,自然也不能表明被告人反悔不再认罪认罚。 3、以“应当宣告缓刑”为由上诉,是否必然导致一审判决从宽量刑明显不当? 根据最高法的量刑指导意见相关规定,量刑遵循先确定量刑起点,再确定基准刑,最后确定宣告刑的步骤。然而,认罪认罚作为从宽情节,调节的是基准刑,通常也就是主刑刑期。前已述及,认罪认罚具结书关于是否适用缓刑的表述存在三种情况,在第一种情况下,由于双方的“合意”已经明确不适用缓刑,被告人上诉要求适用缓刑的,自然表明被告人不再“认罚”,上诉也导致一审判决基于认罪认罚给予的量刑减让失去基础;在第二种、第三种情况下,被告人上诉要求适用缓刑,没有违背认罪认罚具结书的承诺,也不影响对其认罪认罚情节的确认,故一审判决基于认罪认罚给予的量刑减让并未失去基础。 三、中山地区的类案裁判规则 经检索中山市中级人民法院作出的二审类案裁判文书,对于被告人在一审阶段认罪认罚并得到从宽处理,二审以“应当适用缓刑”为由上诉,检察机关为此抗诉的,部分裁判文书显示,在抗诉后被告人往往撤回上诉,检察机关再撤回抗诉,最终由法院裁定同意撤回抗诉及上诉,如(2021)粤20刑终102号等;对于检察机关未撤回抗诉且被告人未撤回上诉的,则存在以下两种截然相反的裁判规则: 1、(2021)粤20刑终181号裁定书认为,吴某文虽违背认罪认罚承诺提出上诉,但根据其非法获取、出售公民个人信息的数量及违法所得数额,原判对其判罚恰当,故对抗诉机关建议在原判基础上增加刑期或罚金的意见亦不予采纳。 2、(2021)粤20刑终381号判决书则认为,吴某丽在没有新的事实和证据的情况下上诉,本案适用认罪认罚从宽制度的条件不再具备,导致原判量刑不当,应予纠正。对抗诉机关提出的抗诉意见予以支持。 四、笔者观点 上诉权作为被告人的基本诉讼权利,应当得到充分尊重与保障,对于认罪认罚案件,检察机关不宜单纯基于被告人的上诉而抗诉,否则势必架空两审终审制度;对于被告人仅以“应当宣告缓刑”为由提出上诉而检察机关为此抗诉的,二审法院应区分情况,除非一审认罪认罚具结书明确载明“不适用缓刑”外,不宜加重对被告人的处罚。 附相关法律法规规定: 《中华人民共和国刑事诉讼法》: 第二百二十八条:地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。 第二百三十六条:第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判; (二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。 《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》: 第三十九条 认罪认罚案件中,人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定,被告人仅以量刑过重为由提出上诉,因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的,人民检察院应当依法提出抗诉。 严红光 律师 中南财经政法大学全日制民商法硕士,2017年11月开始从事律师行业。执业前在某市公安系统工作十余年,期间指挥侦办及参与侦办一大批重特大刑事案件、毒品案件及疑难经济犯罪案件;律师执业以来,办理了大批量刑事案件,有效辩护案例多,当事人满意度高;现为广东金桥百信(中山)律师事务所董事、高级合伙人,并担任中山市律师协会刑事法律专业委员会委员。 专业领域:刑事辩护、刑事合规、刑民交叉等。 广东金桥百信(中山)律师事务所 广东金桥百信(中山)律师事务所 微信号:zsjqbx 官方网站:zsjqbx.com 地址:广东省中山市东区中山五路2号紫马奔腾广场6座13、14层 电话:0760-88229500 广东金桥百信律师事务所总所 地址:广东省广州市珠江新城珠江东路16号高德置地冬广场G座24楼、25楼 广东金桥百信(佛山)律师事务所 地址:广东省佛山市南海区桂城街道庆怡路7号海创大厦26楼 广东金桥百信(肇庆)律师事务所 地址:广东省肇庆市端州区信安五路安逸生活广场交行大厦三楼301 广东金桥百信(黄埔)律师事务所 地址:广东省广州市黄埔区大沙东319号保利中誉广场主楼311号 广东金桥百信(云浮)律师事务所 地址:广东省云浮市云城区翠石路2号云翠大厦3楼 广东金桥百信(烟台)律师事务所 地址:山东省烟台市芝罘区环山路115-6号四楼 广东金桥百信(长沙)律师事务所 地址:湖南省长沙市芙蓉区紫薇路8号律政服务大楼19楼1915-1932房 广东金桥百信(江门)律师事务所 地址:广东省江门市蓬江区发展大道4号(摩根国际商业1号楼)1606-1610室 金桥司徒邝(南沙)联营律师事务所 地址:广东省广州市南沙区蕉西路126号创享湾(水岸广场西区)1号楼401室 广东金桥百信(三亚)律师事务所 地址:海南省三亚市迎宾路中铁置业广场9层A区
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